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构建适应国际形势的反洗钱法律体系

  我国立法以打击单一洗钱犯罪为主要目标,对义务主体违法主要是通过行政法予以制裁,尚未采取刑事措施。虽然《反洗钱法》第三十三条明确规定对于构成犯罪的义务机构依法追究刑事责任,可是《刑法》并未对此给予回应,这是反洗钱立法体系中的一个制度缺陷,也是我国反洗钱法与欧美各国明显不同之处。

  近年来,受多重因素影响,以美国为代表的西方国家在反洗钱监管执法方面更为严厉,罚款单位由上世纪以万元计调整为以亿元计,甚至实施刑事处罚。2016年以来,西方国家对中资金融机构的处罚力度不断加码,国内金融机构面临的海外合规监管压力愈发严峻。欧美反洗钱处罚主要特点:一是处罚金额巨大;二是刑事处罚与罚款并重,特别是欧洲的监管当局;三是罚款与限制业务规模相结合。这些特点在我国完善反洗钱法律制度中是值得借鉴的。

  我国反洗钱法律体系的不足

  2003年以来,我国不断完善反洗钱法律体系,相继出台了《中华人民共和国反洗钱法》等若干重要法律法规。除此之外,作为反洗钱行政主管部门,中国人民银行按照FATF四十条建议构建反洗钱监管框架,自上而下建立反洗钱部门,并组建了中国反洗钱监测分析中心。尤其是《反洗钱法》颁布10年来,我国反洗钱工作取得了重大成果。与美国1970年《银行保密法案》颁布后10多年的执行效果相比,无论是金融机构反洗钱义务的履行情况,还是监管执法的严格程度,中国反洗钱工作的有效性都是显而易见的。但鉴于当前反洗钱工作的内涵、重心和方法措施较10年前相比起,与本世纪以来美欧的反洗钱实践相比,我国在制度层面尚有一定的差距。

  一是洗钱上游犯罪的覆盖面不足。目前,《反洗钱法》所鉴定的洗钱上游犯罪只有七种,即“掩饰、隐瞒毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪,恐怖活动犯罪,走私犯罪,贪污贿赂犯罪,破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗犯罪”。上述犯罪类型并未完全覆盖《刑法》第191条、312条和349条的全部内容。例如,在我国“偷税漏税”等涉税犯罪还尚未列入洗钱上游犯罪,与FATF 40条建议中将所有重罪均列为洗钱上游犯罪的要求不一致。这无论是对打击洗钱犯罪,还是对金融机构履行反洗钱义务而言都是不利的。

  二是我国立法以打击单一洗钱犯罪为主要目标,对义务主体违法主要是通过行政法予以制裁,尚未采取刑事措施。虽然《反洗钱法》第三十三条明确规定对于构成犯罪的义务机构依法追究刑事责任,可是《刑法》并未对此给予回应,这是反洗钱立法体系中的一个制度缺陷,也是我国反洗钱法与欧美各国明显不同之处。

  三是对违法行为的经济处罚上限偏低。根据《反洗钱法》第三十二条,金融机构未按规定履行客户身份识别,大额和可疑交易报告等法定反洗钱义务的,由国务院反洗钱行政主管部门责令限期改正;情节严重的,处二十万元以上五十万元以下罚款,并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,处一万元以上五万元以下罚款;金融机构有前款行为,致使洗钱后果发生的,处五十万元以上五百万元以下罚款,并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款。可以看出,不论是与美国按交易额两倍以内的标准实施监管处罚的尺度相比,还是与金融机构不履行反洗钱义务所支付的违法成本相比,现阶段我国的处罚标准都难以发挥反洗钱行政执法应有的效果。更为重要的是,当《反洗钱法》规定的处罚金额与国际主要国家不一致或者存在很大差异时,在实施定向金融制裁的过程中,国与国之间会产生非对称性效应,在对外关系中将不可避免地陷入被动。

  四是我国《反洗钱法》未对义务主体制定与有效执行内控制度的标准进行界定,也未设置问责机制。从国际经验看,对违反“内控制度规定”的行为进行处罚,是美欧等国家的通行做法。

  五是法律授予反洗钱行政主管部门的处罚措施太单一。美国的反洗钱行政主管部门对违反反洗钱法且情节极其严重的金融机构、金融从业人员及高级管理人员拥有“限制业务与市场准入、吊销金融业务许可证、取消从业资格”等处分权力;而我国的手段十分有限,仅限于经济处罚,甚至缺乏对金融机构及相关人员进行通报批评的权力。

  六是《反洗钱法》未对“结构性拆分交易”等掩饰、隐瞒犯罪所得的标准进行界定,也未设置问责机制。这无论是对于促进义务主体按照风险为本原则履职,还是对公安机关侦查取证洗钱犯罪都差强人意。而国际反洗钱要求均将“结构性拆分交易”作为掩饰、隐瞒犯罪所得的标准并设置问责机制。

  完善反洗钱法律制度的建议

  (一)对《刑法》予以修订,以适应现阶段反洗钱形势和工作需要。一是扩大191条洗钱上游犯罪清单。鉴于美国洗钱罪的上游犯罪呈现逐步扩大的趋势,目前其上游犯罪已经达到250多个。所以,可以按照金融行动特别工作组(FATF)新40条建议的要求,扩大191条洗钱上游犯罪清单。除原有的七类犯罪活动外,至少将涉税犯罪等纳入洗钱上游犯罪。二是将“结构性拆分交易”掩饰、隐瞒犯罪所得等“洗钱”行为纳入洗钱罪范畴。按照现行的法律,洗钱罪只能针对第三者行为人,而不能针对上游犯罪嫌疑人。即《刑法》并不认为上游犯罪人的自洗钱行为属于犯罪。这就与我们通过打击洗钱遏制上游犯罪的目标相距甚远。三是将“不履行反洗钱义务”入刑。美国将不履行反洗钱义务的主体纳入广义洗钱犯罪的主体之中,这是值得借鉴的。我国《刑法》理应响应《反洗钱法》第三十三条的规定,增加“对不履行反洗钱义务,导致洗钱后果发生,且情节特别严重的有关责任人,处以5年以下有期徒刑”的相关条款。

  (二)修改《反洗钱法》,进一步提高反洗钱工作的有效性。一是将“掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为”与《刑法》191条、312条和349条吻合起来,有利于反洗钱义务主体履职;二是修改《反洗钱法》对义务主体未制定与有效执行内控制度的,反洗钱主管部门应该实施行政处罚;三是鉴于我国《反洗钱法》对义务主体的经济处罚最多不超过500万元的上限过低,与国际处罚标准相比差距太大,不利于震慑洗钱犯罪。故而建议对义务主体不履行义务并导致洗钱后果发生的处以500万元以上或交易额两倍以内的处罚;四是法律授权反洗钱行政主管部门对不履行反洗钱义务且情节严重的义务机构及相关高级管理人员和直接责任人,有限制其业务经营范围或者暂停相关业务,吊销经营业务许可证,取消高级管理人员任职资格与金融从业资格以及通报批评的权力;五是《反洗钱法》应明确规定,除特殊情况外,银行和非银行支付机构不得给非面对面客户开立银行账户(卡)和支付账户;六是《反洗钱法》应明确规定,自然人和法人客户应有配合金融机构和支付机构等义务主体开展客户身份识别的义务,否则义务主体可拒绝提供金融服务;七是修订《反洗钱法》,将反洗钱行政主管部门的行政调查权由省级机构扩展至地市级机构,以提高反洗钱工作的有效性。

责任编辑:虫儿飞hsj
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